A raíz de leer mi libro Laboratorio de médicos, que como sabéis narra y documenta cómo muchos laboratorios farmacéuticos sobornan a numerosos médicos en nuestro país para que receten sus medicamentos, el fiscal Valentín José de la Iglesia Palacios, ha pasado varias semanas “digiriendo” la información y lo que ello implica y me ha enviado un largo artículo titulado Límites legales en la relación entre el profesional sanitario privado y público y la industria farmacéutica. Me propongo resumiros en varias entregas el texto y al final de ellas os ofreceré el pdf con el artículo entero, como véis viene muy a cuento de lo que publicaba ayer sobre que la farmacéutica Pfizer reconoce que soborna a los médicos de manera sistemática:
Esta exposición tiene por objeto estudiar el régimen jurídico que regula la relación entre la profesión médica y las personas físicas y jurídicas relacionadas con la fabricación de medicamentos y productos sanitarios. En concreto, las normas que permiten la actividad formativa e informativa desarrollada por éstas respecto de aquélla, así como las que pretenden garantizar respecto de intereses comerciales la libertad e independencia de los profesionales en las decisiones relacionadas con la prescripción de medicamentos así como la imparcialidad de la actuación de los médicos. Aborda igualmente las posibles consecuencias jurídicas derivadas de la transgresión de las normas que regulan esa relación.
1.- El principio de eficiencia en el gasto sanitario
En los últimos tiempos, y muy especialmente en el actual contexto de crisis económica en la que se halla inmersa España, las administraciones públicas con competencias en materia sanitaria están tratando de hacer efectivo el que podría denominarse “principio de eficiencia en el gasto sanitario”, según el cual, garantizando a la ciudadanía una asistencia y prestación sanitarias de calidad, habrán de comprometer el gasto estrictamente necesario a tal fin, no uno superior. Al fin y al cabo estamos hablando de dinero público. Este principio ha sido consagrado de forma expresa por el legislador español en varias disposiciones normativas, entre ellas la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y el Real Decreto-ley 4/2010, de 26 de marzo, de racionalización del gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud. Éste último señala que “el gasto farmacéutico es uno de los principales componentes del gasto sanitario y en el que mas pueden incidir las políticas de control del gasto sanitario. Por ello, no es la reducción propiamente dicha del gasto en medicamentos el objetivo pretendido, sino el control del gasto sanitario, en cuanto partida de los gastos globales que, por su relevancia cuantitativa, puede condicionar seriamente los objetivos de ajuste y estabilidad presupuestaria impulsados por el Gobierno”.
El gasto total del Estado en farmacia fue superior al billón de pesetas y solo en el área del INSALUD fue de 336.000 millones ya en 1.999. Además, recientemente el Gobierno de España ha dictado el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, que señala que “se ha perdido eficacia en la gestión de los recursos disponibles, lo que se ha traducido en una alta morosidad y en un insostenible déficit en las cuentas públicas sanitarias”.
2.- La formación e información independiente para la utilización adecuada de los medicamentos y productos sanitarios
Presupuesto del principio anterior es que los profesionales sanitarios –sean o no funcionarios– tengan a su alcance una formación continuada y permanente y una información científica, actualizada y objetiva sobre los medicamentos y productos sanitarios. La voluntad del legislador expresada en la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios es procurar una “formación e información independiente y de calidad para la utilización adecuada de los medicamentos y productos sanitarios”.
Así, su artículo 75 señala que
“las Administraciones públicas competentes dirigirán sus actuaciones a promover la formación universitaria y post-universitaria continuada y permanente sobre medicamentos, terapéutica y productos sanitarios de los profesionales sanitarios; dirigirán sus actuaciones a instrumentar un sistema ágil, eficaz e independiente que asegure a los profesionales sanitarios información científica, actualizada y objetiva de los medicamentos y productos sanitarios; dirigirán sus actuaciones a impulsar la constitución de centros propios de información de medicamentos y productos sanitarios, mediante la promoción y coordinación en la utilización de recursos y tecnologías de la información que permitan a las instituciones sanitarias profesionales y otras entidades acceder a la información sobre dichos productos; y, por último, promoverán la publicación de guías farmacológicas y/o fármaco terapéuticas para uso de los profesionales sanitarios”.
Por su parte, el artículo 76 de la referida ley –bajo la rúbrica “objetividad y calidad de la información y promoción dirigida a los profesionales sanitarios”- establece un conjunto de requisitos tendentes a garantizar, precisamente, esa objetividad y calidad de la información y promoción. Nótese que su apartado 2 prevé la posibilidad de que esa información y promoción pueda realizarse “a través de soportes escritos, audiovisuales o de otra naturaleza, dirigidos con exclusividad a profesionales sanitarios”, mientras que el apartado 4 señala que
“las ofertas de premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares por cualquier persona, física o jurídica, relacionada con la fabricación, elaboración, distribución, prescripción y dispensación de medicamentos y productos sanitarios, se harán públicas en la forma que se determine reglamentariamente y se aplicarán exclusivamente a actividades de índole científica cuando sus destinatarios sean profesionales sanitarios o las entidades en que se asocian (…)”.
Se trata, en definitiva, de un conjunto de actuaciones de las administraciones públicas y de actividades de la iniciativa privada cuyo fin exclusivo sería conseguir del profesional sanitario la formación e información adecuadas.
El Real Decreto 1416/94, de 25 de junio, por el que se regula la publicidad de los medicamentos de uso humano y que desarrolla la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento (vigente hasta el 28 de julio de 2006), – que es el que regula la publicidad dirigida a profesionales sanitarios, dispone en su artículo 10:
“1. La publicidad destinada a las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos habrá de proporcionar la información técnico-científica necesaria para que sus destinatarios puedan juzgar por sí mismos el valor terapéutico del medicamento, y como mínimo deberá incluir: a) Las informaciones esenciales del producto según los datos contenidos en la ficha técnica, incluyendo al menos: nombre del medicamento, composición cualitativa y cuantitativa, datos clínicos completos, incompatibilidades, instrucciones de uso/manipulación, nombre y dirección del titular de la autorización; b) Su régimen de prescripción y dispensación y c) Las diferentes presentaciones del producto, en su caso, y la dosificación y/o la forma farmacéutica.
2. Esta publicidad incluirá el precio de venta al público, las condiciones de la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, en su caso, y, cuando sea posible, la estimación del coste del tratamiento”. El artículo 12 –la visita médica– señala en su primer apartado que “la visita médica es el medio de relación entre los laboratorios y las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos a efectos de la información y publicidad de los mismos, realizada por el visitador médico y basada en la transmisión de los conocimientos técnicos adecuados para la valoración objetiva de la utilidad terapéutica. En el ejercicio de sus funciones habrá de promover el uso adecuado de los medicamentos”.
Dentro de este mismo capítulo relativo a la publicidad dirigida a profesionales sanitarios destaca el artículo 18, a cuyo tenor
“1. Las disposiciones del artículo anterior (que como veremos mas adelante lleva por título “prohibición de incentivos”) no supondrán un obstáculo para la hospitalidad ofrecida, directa o indirectamente, en el marco de manifestaciones de carácter exclusivamente profesional y científico. Dicha hospitalidad deberá ser siempre moderada en su nivel y subordinada al objetivo principal de la reunión y no podrá ser extensible a personas que no sean profesionales de la salud.
2. Los premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares donados por personas relacionadas con la fabricación, elaboración, distribución y dispensación de medicamentos se aplicarán exclusivamente a actividades de índole científica cuando sus destinatarios sean facultativos en ejercicio clínico o las entidades en que se asocian. En las publicaciones de trabajos y ponencias de reuniones, congresos y actos similares se harán constar los fondos obtenidos para su realización y fuente de financiación. La misma obligación alcanzará al medio de comunicación por cuya vía se hagan públicos y que obtenga fondos por o para su publicación”.
Nos encontramos, una vez más, ante normas que amparan actividades de la iniciativa privada cuyo fin exclusivo sería conseguir del profesional sanitario la formación e información adecuadas.
Es igualmente indiscutible que el principio de eficiencia referido al comienzo de esta exposición exige que los profesionales sanitarios –sean o no funcionarios– tengan en consideración criterios exclusivamente científicos o profesionales a la hora de expedir la correspondiente receta, principio que a su vez podríamos denominar “principio de independencia (o de libertad si se prefiere) del profesional sanitario”, al que se refieren numerosas disposiciones legales y reglamentarias.
Así, se encuentra formulado de manera negativa en el artículo 94 de la Directiva 2001/83/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2.001, a cuyo tenor
“queda prohibido otorgar, ofrecer o prometer a las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos y en el marco de la promoción de los mismos frente a dichas personas, primas, ventajas pecuniarias o ventajas en especie, con excepción de aquellas que tengan un valor insignificante y que sean irrelevantes para la práctica de la medicina o la farmacia” (apartado 1) y “las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos no podrán solicitar o aceptar ninguno de los incentivos prohibidos en virtud del apartado 1 o contrarios a lo dispuesto en el apartado 2” (apartado 3).
En términos muy similares el artículo 3.6 de la ya referida Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios señala que
“a efectos de garantizar la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción, dispensación, y administración de medicamentos respecto de intereses comerciales se prohíbe el ofrecimiento directo o indirecto de cualquier tipo de incentivo, bonificaciones, descuentos, primas u obsequios, por parte de quien tenga intereses directos o indirectos en la producción, fabricación y comercialización de medicamentos a los profesionales sanitarios implicados en el ciclo de prescripción, dispensación y administración de medicamentos o a sus parientes y personas de su convivencia. (…)”.
Es más, el artículo 101.2.b) 28ª y 29ª de esa ley tipifica como infracciones graves
“ofrecer directa o indirectamente cualquier tipo de incentivo, bonificaciones, descuentos prohibidos, primas u obsequios, efectuados por quien tenga intereses directos o indirectos en la producción, fabricación y comercialización de productos sanitarios, a los profesionales sanitarios, con motivo de la prescripción de los mismos, o a sus parientes y personas de su convivencia”, así como “aceptar, los profesionales sanitarios, con motivo de la prescripción, dispensación y administración de medicamentos y/o productos sanitarios con cargo al Sistema Nacional de Salud, o sus parientes y personas de su convivencia, cualquier tipo de incentivo, bonificaciones, descuentos prohibidos, primas u obsequios efectuados por quien tenga intereses directos o indirectos en la producción, fabricación y comercialización de medicamentos y productos sanitarios”.
De igual modo, los artículos 17 y 19 del citado Real Decreto 1416/94, de 25 de junio, por el que se regula la publicidad de los medicamentos de uso humano disponen, respectivamente, que
“queda prohibido otorgar, ofrecer o prometer a las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos y en el marco de la promoción de los mismos frente a dichas personas, primas, ventajas pecuniarias o ventajas en especie, con excepción de aquellas que tengan un valor insignificante y que sean irrelevante para la práctica de la medicina o la farmacia” y que “las personas facultadas para prescribir o dispensar medicamentos no podrán solicitar o aceptar ninguno de los incentivos prohibidos en virtud del artículo 17 o que no se atengan a lo dispuesto en el artículo 18 del presente Real Decreto”.
El propio Código de Deontología Médica del Colegio General de Médicos de España, aprobado por la Organización Médica Colegial de España, aun siendo poco restrictivo, señala en su artículo 23.1 que
“el médico debe disponer de libertad de prescripción, respetando la evidencia científica y las indicaciones autorizadas, que le permita actuar con independencia y garantía de calidad”.
En otras latitudes existen códigos más explícitos. Baste citar, por ejemplo, los Principios Éticos y Código Deontológico de la Asociación Colombiana de Psiquiatría Legal, que en su artículo 39 señala que
“el (la) psiquiatra no deberá aceptar obsequios suntuosos o excesivos, o que no tengan utilidad directa en el ejercicio de la profesión. Podrá en cambio aceptar de la industria invitaciones que mejoren sus conocimientos y la calidad de su ejercicio profesional”, así como el 40, que dispone que “el (la) psiquiatra debe rechazar y denunciar toda actividad que pretenda premiarlo por la cantidad de fórmulas que produce de una determinada marca. El intercambio de recetas por artículos, viajes o participaciones en eventos médicos nacionales o internacionales, va en contra de la ética de la relación médico – industria farmacéutica”.
Por su parte el manual ético del American College of Physicians (APC) “desaprueba vehementemente” la aceptación de regalos, viajes, subsidios, etc., por parte del médico individual, señalando además que “incluso la aceptación de regalos de pequeña cuantía se ha demostrado que afecta al juicio clínico y plantea la percepción de un conflicto de intereses”.
3.2.- Los principios
Los profesionales sanitarios implicados, además, son funcionarios públicos y en tal condición prestan sus servicios profesionales en el sector público sanitario, están sujetos, además de a lo anterior, a un régimen jurídico específico.
La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público dispone en su artículo 52 que los empleados públicos deberán actuar con arreglo a los principios de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, transparencia, ejemplaridad, austeridad, eficacia y honradez, entre otros. El 53 – que lleva por título “principios éticos”- señala respectivamente en sus números 2, 5, 8 y 11 que
“su actuación perseguirá la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos y se fundamentará en consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio”, “se abstendrán (…) de toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público”, “actuarán de acuerdo con los principios de eficacia, economía y eficiencia, y vigilarán la consecución del interés general y el cumplimiento de los objetivos de la organización” y, en fin, “ejercerán sus atribuciones según el principio de dedicación al servicio público absteniéndose no solo de conductas contrarias al mismo, sino también de cualesquiera otras que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios públicos”.
El artículo 54.6 – “principios de conducta” -, añade que “se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal”.
Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas establece –artículo 1.3 – que
“en cualquier caso, el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el ámbito de aplicación de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo, profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar el estricto
4.- Recapitulación, ilícito civil, fraude de ley y delito de cohecho
De lo anteriormente expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1.- Las ofertas de premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares por cualquier persona, física o jurídica, relacionada con la fabricación, elaboración, distribución, prescripción y dispensación de medicamentos y productos sanitarios, cuando sus destinatarios sean profesionales sanitarios, solo serán lícitas cuando cumplan dos condiciones:
1ª.- Que se hagan públicas en la forma que se determine reglamentariamente y 2ª.- Que apliquen exclusivamente a actividades de índole científica.
2.- La hospitalidad ofrecida por estas personas físicas o jurídicas solo será lícita cuando cumpla cuatro condiciones:
1ª.- Que tenga lugar en el marco de manifestaciones de carácter exclusivamente profesional o científico. 2ª.- Que sea moderada en su nivel. 3ª.- Que esté subordinada al objetivo principal de la reunión. 4ª.- Que no se extienda a personas que no sean profesionales de la salud.
3.- Los premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares y hospitalidad ofertados a los profesionales sanitarios y recibidos por éstos son lícitos siempre y cuando quede garantizada de forma real y efectiva en cada caso y respecto de cada prescriptor la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción, dispensación y administración de medicamentos, y la ley presume que ello es así cuando se observan todas y cada una de las condiciones referidas. Si, por el contrario, las ofertas carecen de las debidas garantías de publicidad, o no se aplican exclusivamente a actividades de índole científica, o la hospitalidad ofrecida no tiene lugar en el marco de manifestaciones de carácter exclusivamente profesional o científico, o no es moderada en su nivel, o no está subordinada al objetivo principal de la reunión o, en fin, se extiende a personas que no sean profesionales de la salud, la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios considera vulnerada la garantía de independencia y, en consecuencia, reputa incentivo prohibido, ilícito civil, lo ofrecido y/o recibido, sometiéndolo al régimen sancionador transcrito en el punto 3.1 de esta exposición.
Parece evidente que constituirá incentivo prohibido, por afectar a la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción, dispensación y administración de medicamentos (y también posiblemente por incumplir la exigencia legal de se hagan públicas en la forma que se determine reglamentariamente), que las ofertas de premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares se realicen de manera opaca, esto es, que, sin justificación alguna y/o por motivos inconfesables que distan de esa pretendida finalidad formativa, se dirijan de forma sistemática, no a la generalidad de los profesionales que conforman cada uno de los concretos campos de la ciencia médica, sino a personas concretas y determinadas.
Procede ahora traer a colación el artículo 6.4 del Código Civil, que dispone que “los actos (en este caso el ofrecimiento de premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares, y/o de hospitalidad a los profesionales sanitarios por parte la industria farmacéutica) realizados al amparo de una norma (en este caso las señaladas en el punto 2 de esta exposición) que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él (en este caso el ofrecimiento de incentivos), se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
Conviene también saber que el Código Español de Buenas Prácticas de Promoción de Medicamentos y de Interrelación de la Industria Farmacéutica con los Profesionales Sanitarios, publicado por Farmaindustria (la patronal de las empresas farmacéuticas) y que se da a sí misma FARMAINDUSTRIA para regular las relaciones de las empresas que la componen con los profesionales sanitarios, no puede contravenir las prohibiciones o mandatos contenidos en una disposición normativa emanada del poder público competente para dictarla.
4.2.- El delito de cohecho
En algunos casos, además de traspasar la línea que separa lo legal del ilícito civil, la conducta tanto de quienes ofrecen una dádiva o regalo como de los funcionarios públicos que llegaran a aceptarla sería incardinable en los siguientes preceptos del Código Penal relativos al delito de cohecho:
Artículo 422
“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años”.
Artículo 424
1. “El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida”.
A este respecto es bien expresiva la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.001, que confirma otra dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 1.999, la cual contenía, entre otros, los siguientes hechos probados:
“Durante los años 1993 y 1994 el acusado Félix, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de los DIRECCION000, domiciliado en Barcelona, al objeto de aumentar las ventas de las especialidades que elaboraba tal Laboratorio, y básicamente de los fármacos conocidos comercialmente como “DIRECCION001″ y “DIRECCION002″, decidió incentivar a numerosos facultativos para que recetasen los mismos, abonándoles los gastos de estancias en congresos médicos, así como diversas cantidades de dinero por hacer un seguimiento farmacológico de los productos mencionados. Siguiendo tales directrices, el también acusado Romeo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era el representante en Madrid de los citados Laboratorios y ostentaba la Jefatura de Área, incentivó, mediante la entrega de diferentes cantidades de dinero, que sumaron un total de 200.000 Pts. al también acusado Juan Miguel, mayor de edad y carente de antecedentes penales, para que como Médico especialista en DIRECCION003 de la Seguridad Social que pasaba su consulta en el Ambulatorio de la C/ DIRECCION004 nº NUM000 de esta capital, recetara a sus pacientes las citadas especialidades, todo ello con el consentimiento de Félix. (…)”.
En su fundamento de derecho tercero, la Sentencia del Tribunal Supremo se refiere al artículo 7 de la entonces vigente Ley del Medicamento -esencialmente igual que el vigente 3.6 de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos-, conteniendo el siguiente razonamiento:
“”(…) Incentivar” (en realidad sobornar) a los médicos para que receten prioritariamente unos determinados medicamentos distribuidos por un concreto laboratorio, que es la conducta que se declara probada en el relato fáctico, no constituye una actividad lícita de promoción comercial, pues se encuentra expresamente prohibida por la Ley del Medicamento. Esta prohibición es perfectamente conocida por todos los profesionales del gremio y concretamente por los ejecutivos de los laboratorios farmacéuticos, posición que ocupaba el recurrente.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2.008, que condena como autores de un delito de cohecho a dos Guardias Civiles, contiene una cita interesante para la materia que nos ocupa:
“Una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho”.
Para el Derecho Penal, la dádiva o el regalo objeto de los delitos de cohecho comprenden todas aquellas prestaciones valorables económicamente y que no son insignificantes según los usos sociales comúnmente aceptados. Circunscribiéndonos a la materia que nos ocupa, el ofrecimiento por el representante de un laboratorio y la aceptación por un médico funcionario público de una prestación de estas características, como puede ser un viaje turístico, un reloj de marca, un bolso, comidas y/o cenas mas o menos habituales que no guarden relación alguna con una actividad formativa realmente existente, unas clases de padel, un vale para comprar gasolina, una hormigonera, por ejemplo, u otros análogos que nos podamos imaginar, estarían incardinados en los delitos de cohecho transcritos.
En otros casos, la dádiva o regalo, sin dejar de existir, puede revestir una forma encubierta. Piénsese por ejemplo en la entrega de un cheque en pago de una ponencia que no se imparte o que se retribuye de forma extraordinariamente generosa en relación con lo razonablemente esperable teniendo en cuenta contenido de la misma. Pongamos también por caso que una empresa farmacéutica ofrece a un profesional sanitario asistir a una conferencia o seminario que tiene un valor científico cuestionable o, en el mejor de los casos, relativo, encubriendo en realidad el pago (ilegal) de un viaje de placer y/o un banquete (por ejemplo, la organización de una reunión de especialistas españoles para asistir a la conferencia de otro especialista español durante un fin de semana en Estambul y/o en un hotel de lujo y/o incluyendo banquetes). Lo anterior no puede entenderse más que como un viaje de placer pagado.
Estos eventos se han considerado en otras latitudes tan inaceptables que han sido suspendidos por la autoridad sanitaria. En el ejemplo señalado, si lo único que pretende (y puede pretender) el laboratorio en cuestión es formar e informar a los profesionales, parece razonable pensar que el gasto en que debería incurrir debería ser el mínimo imprescindible para conseguir ese fin, en este caso organizando la reunión en Madrid o en Barcelona (por ejemplo), en un establecimiento hotelero de una categoría razonable y abonando a los asistentes las dietas correspondientes a la manutención en los términos legalmente previstos. Recordemos, una vez mas, que la Ley habla de “hospitalidad moderada en su nivel y adecuada a los términos de la reunión”.
Todo lo que exceda de lo anterior es, cuando menos, ilícito y, en su caso, delictivo. A lo anterior habría que añadir que, no solamente constituye un delito de cohecho la entrega de presentes o dádivas, sino también su ofrecimiento y el mero intento de corromper al funcionario en cuestión (STS 883/94, de 11 de mayo).
cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia”.
El tenor literal del precepto no deja lugar a dudas sobre la proscripción de cualquier actividad que pueda comprometer la imparcialidad o independencia del funcionario en cuestión. El artículo 20.1 de esta ley señala a su vez que “el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores será sancionado conforme al régimen disciplinario de aplicación (…)”.
4.- Recapitulación, ilícito civil, fraude de ley y delito de cohecho
De lo anteriormente expuesto se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1.- Las ofertas de premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares por cualquier persona, física o jurídica, relacionada con la fabricación, elaboración, distribución, prescripción y dispensación de medicamentos y productos sanitarios, cuando sus destinatarios sean profesionales sanitarios, solo serán lícitas cuando cumplan dos condiciones:
1ª.- Que se hagan públicas en la forma que se determine reglamentariamente y 2ª.- Que apliquen exclusivamente a actividades de índole científica.
2.- La hospitalidad ofrecida por estas personas físicas o jurídicas solo será lícita cuando cumpla cuatro condiciones:
1ª.- Que tenga lugar en el marco de manifestaciones de carácter exclusivamente profesional o científico. 2ª.- Que sea moderada en su nivel. 3ª.- Que esté subordinada al objetivo principal de la reunión. 4ª.- Que no se extienda a personas que no sean profesionales de la salud.
3.- Los premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares y hospitalidad ofertados a los profesionales sanitarios y recibidos por éstos son lícitos siempre y cuando quede garantizada de forma real y efectiva en cada caso y respecto de cada prescriptor la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción, dispensación y administración de medicamentos, y la ley presume que ello es así cuando se observan todas y cada una de las condiciones referidas. Si, por el contrario, las ofertas carecen de las debidas garantías de publicidad, o no se aplican exclusivamente a actividades de índole científica, o la hospitalidad ofrecida no tiene lugar en el marco de manifestaciones de carácter exclusivamente profesional o científico, o no es moderada en su nivel, o no está subordinada al objetivo principal de la reunión o, en fin, se extiende a personas que no sean profesionales de la salud, la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios considera vulnerada la garantía de independencia y, en consecuencia, reputa incentivo prohibido, ilícito civil, lo ofrecido y/o recibido, sometiéndolo al régimen sancionador transcrito en el punto 3.1 de esta exposición.
Parece evidente que constituirá incentivo prohibido, por afectar a la independencia de las decisiones relacionadas con la prescripción, dispensación y administración de medicamentos (y también posiblemente por incumplir la exigencia legal de se hagan públicas en la forma que se determine reglamentariamente), que las ofertas de premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares se realicen de manera opaca, esto es, que, sin justificación alguna y/o por motivos inconfesables que distan de esa pretendida finalidad formativa, se dirijan de forma sistemática, no a la generalidad de los profesionales que conforman cada uno de los concretos campos de la ciencia médica, sino a personas concretas y determinadas.
Procede ahora traer a colación el artículo 6.4 del Código Civil, que dispone que “los actos (en este caso el ofrecimiento de premios, becas, contribuciones y subvenciones a reuniones, congresos, viajes de estudio y actos similares, y/o de hospitalidad a los profesionales sanitarios por parte la industria farmacéutica) realizados al amparo de una norma (en este caso las señaladas en el punto 2 de esta exposición) que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él (en este caso el ofrecimiento de incentivos), se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.
Conviene también saber que el Código Español de Buenas Prácticas de Promoción de Medicamentos y de Interrelación de la Industria Farmacéutica con los Profesionales Sanitarios, publicado por Farmaindustria (la patronal de las empresas farmacéuticas) y que se da a sí misma FARMAINDUSTRIA para regular las relaciones de las empresas que la componen con los profesionales sanitarios, no puede contravenir las prohibiciones o mandatos contenidos en una disposición normativa emanada del poder público competente para dictarla.
4.2.- El delito de cohecho
En algunos casos, además de traspasar la línea que separa lo legal del ilícito civil, la conducta tanto de quienes ofrecen una dádiva o regalo como de los funcionarios públicos que llegaran a aceptarla sería incardinable en los siguientes preceptos del Código Penal relativos al delito de cohecho:
Artículo 422
“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años”.
Artículo 424
1. “El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida”.
A este respecto es bien expresiva la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2.001, que confirma otra dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 1.999, la cual contenía, entre otros, los siguientes hechos probados:
“Durante los años 1993 y 1994 el acusado Félix, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de los DIRECCION000, domiciliado en Barcelona, al objeto de aumentar las ventas de las especialidades que elaboraba tal Laboratorio, y básicamente de los fármacos conocidos comercialmente como “DIRECCION001″ y “DIRECCION002″, decidió incentivar a numerosos facultativos para que recetasen los mismos, abonándoles los gastos de estancias en congresos médicos, así como diversas cantidades de dinero por hacer un seguimiento farmacológico de los productos mencionados. Siguiendo tales directrices, el también acusado Romeo, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien era el representante en Madrid de los citados Laboratorios y ostentaba la Jefatura de Área, incentivó, mediante la entrega de diferentes cantidades de dinero, que sumaron un total de 200.000 Pts. al también acusado Juan Miguel, mayor de edad y carente de antecedentes penales, para que como Médico especialista en DIRECCION003 de la Seguridad Social que pasaba su consulta en el Ambulatorio de la C/ DIRECCION004 nº NUM000 de esta capital, recetara a sus pacientes las citadas especialidades, todo ello con el consentimiento de Félix. (…)”.
En su fundamento de derecho tercero, la Sentencia del Tribunal Supremo se refiere al artículo 7 de la entonces vigente Ley del Medicamento -esencialmente igual que el vigente 3.6 de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos-, conteniendo el siguiente razonamiento:
“”(…) Incentivar” (en realidad sobornar) a los médicos para que receten prioritariamente unos determinados medicamentos distribuidos por un concreto laboratorio, que es la conducta que se declara probada en el relato fáctico, no constituye una actividad lícita de promoción comercial, pues se encuentra expresamente prohibida por la Ley del Medicamento. Esta prohibición es perfectamente conocida por todos los profesionales del gremio y concretamente por los ejecutivos de los laboratorios farmacéuticos, posición que ocupaba el recurrente.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2.008, que condena como autores de un delito de cohecho a dos Guardias Civiles, contiene una cita interesante para la materia que nos ocupa:
“Una moderna corriente doctrinal pone el acento en la necesidad de perseguir, con instrumentos penales, todas las actividades que revelan la corrupción de los funcionarios públicos y ponen en peligro la credibilidad democrática del sistema administrativo del Estado. Desde esta perspectiva se tiende a una política unitaria que trata de homologar todas las conductas que suponen la expresión de un comportamiento corrupto. En esta línea tanto el cohecho activo como el cohecho pasivo, el propio como el impropio, son manifestaciones de esta lacra de la corrupción que afecta a la buena marcha de la Administración pública y a la fe de los ciudadanos en las instituciones del Estado democrático y de derecho”.
Para el Derecho Penal, la dádiva o el regalo objeto de los delitos de cohecho comprenden todas aquellas prestaciones valorables económicamente y que no son insignificantes según los usos sociales comúnmente aceptados. Circunscribiéndonos a la materia que nos ocupa, el ofrecimiento por el representante de un laboratorio y la aceptación por un médico funcionario público de una prestación de estas características, como puede ser un viaje turístico, un reloj de marca, un bolso, comidas y/o cenas mas o menos habituales que no guarden relación alguna con una actividad formativa realmente existente, unas clases de padel, un vale para comprar gasolina, una hormigonera, por ejemplo, u otros análogos que nos podamos imaginar, estarían incardinados en los delitos de cohecho transcritos.
En otros casos, la dádiva o regalo, sin dejar de existir, puede revestir una forma encubierta. Piénsese por ejemplo en la entrega de un cheque en pago de una ponencia que no se imparte o que se retribuye de forma extraordinariamente generosa en relación con lo razonablemente esperable teniendo en cuenta contenido de la misma. Pongamos también por caso que una empresa farmacéutica ofrece a un profesional sanitario asistir a una conferencia o seminario que tiene un valor científico cuestionable o, en el mejor de los casos, relativo, encubriendo en realidad el pago (ilegal) de un viaje de placer y/o un banquete (por ejemplo, la organización de una reunión de especialistas españoles para asistir a la conferencia de otro especialista español durante un fin de semana en Estambul y/o en un hotel de lujo y/o incluyendo banquetes). Lo anterior no puede entenderse más que como un viaje de placer pagado.
Estos eventos se han considerado en otras latitudes tan inaceptables que han sido suspendidos por la autoridad sanitaria. En el ejemplo señalado, si lo único que pretende (y puede pretender) el laboratorio en cuestión es formar e informar a los profesionales, parece razonable pensar que el gasto en que debería incurrir debería ser el mínimo imprescindible para conseguir ese fin, en este caso organizando la reunión en Madrid o en Barcelona (por ejemplo), en un establecimiento hotelero de una categoría razonable y abonando a los asistentes las dietas correspondientes a la manutención en los términos legalmente previstos. Recordemos, una vez mas, que la Ley habla de “hospitalidad moderada en su nivel y adecuada a los términos de la reunión”.
Todo lo que exceda de lo anterior es, cuando menos, ilícito y, en su caso, delictivo. A lo anterior habría que añadir que, no solamente constituye un delito de cohecho la entrega de presentes o dádivas, sino también su ofrecimiento y el mero intento de corromper al funcionario en cuestión (STS 883/94, de 11 de mayo).