Por Gerardo Canseco Romero
La importación paralela ocurre cuando un producto legítimo adquirido en el extranjero es importado sin el permiso del titular de propiedad intelectual en el destino de importación. Es decir, se trata de mercancías legítimas y no piratas. En México, las importaciones paralelas están permitidas, sin embargo, las regulaciones en materia de comercio exterior creadas para combatir la piratería sirven como un obstáculo legal para dichas importaciones.
Las importaciones paralelas siempre han generado un gran debate en México, a veces existe confusión si están o no permitidas. En el presente trabajo analizaremos este fenómeno económico-jurídico desde distintas aristas.
De acuerdo con la Organización Mundial de Comercio (OMC), una importación paralela ocurre “cuando un producto legalmente elaborado en el extranjero (no pirata) es importado sin el permiso del titular de propiedad intelectual”,[1] en el destino de importación.
Las importaciones paralelas también se denominan “mercado gris” y, a diferencia de la mercancía pirata, los productos importados paralelamente son genuinos, es decir, su origen es trazable al consentimiento del titular de la marca.
Razón Económica de la Existencia del Mercado Gris y Perspectiva de los Consumidores
La motivación del importador paralelo es la posibilidad de explotar la diferencia de precios entre diferentes mercados, lo que resulta en oportunidades de arbitraje. En efecto, si la diferencia en los costos de transportación e impuestos es relevante, ello motiva que un importador paralelo entre a un mercado y compita con los productos autorizados.[2]
La presencia de importaciones paralelas crea competencia entre la misma marca, lo que significa que el distribuidor oficial tendrá que bajar sus precios para competir con el comerciante paralelo. Obviamente, esta circunstancia resulta en mejores precios para los consumidores y va de acuerdo con los principios de competencia económica.
Sin duda, las importaciones paralelas permiten que los consumidores puedan comprar productos legítimos al menor precio posible en el mercado global, y por tanto, la tolerancia a las importaciones paralelas evita la segmentación y discriminación de mercados deseada por los titulares de las marcas. En efecto, la segmentación de un mercado permite a los propietarios de una marca cobrar precios diferentes por el mismo producto en diferentes mercados, lo que significa que los propietarios maximizan sus ganancias a expensar del bienestar de los consumidores.[3]
Por tanto, desde una perspectiva del consumidor, las importaciones paralelas son señaladas como un mecanismo relevante para el libre mercado, pero desde una perspectiva de registro marcario, dicha práctica ha sido condenada como un instrumento de abuso (free-riding) de la reputación comercial de los titulares o licenciatarios de marcas.
Cabe señalar que existen situaciones en las cuales el titular originario de la marca “permite” que los distribuidores realicen un comercio paralelo, ya que de esta forma los distribuidores tienen un incentivo de realizar órdenes de compra mayores, mismas que de otra forma no realizarían, teniendo como consecuencia la maximización de ganancias del propietario de la marca. Esta circunstancia deja entrever que el titular de la marca y el distribuidor autorizado pueden tener intereses no alineados.[4]
Choque entre Competencia Económica y Propiedad Intelectual
Al hablar de importaciones paralelas estamos frente a la interacción de dos ramas del derecho, la competencia económica y la propiedad intelectual. La Competencia Económica busca proteger el libre mercado, evitando monopolios, y prácticas monopólicas.
“Desde una perspectiva del consumidor, las importaciones paralelas son señaladas como un mecanismo relevante para el libre mercado, pero desde una perspectiva de registro marcario, dicha práctica ha sido condenada como un instrumento de abuso (free-riding) de la reputación comercial de los titulares o licenciatarios de marcas.”
Por otra parte, el derecho de propiedad intelectual busca proteger a titulares de marcas, patentes y derechos de autor, otorgándoles un derecho exclusivo de explotación económica, permitiéndole excluir a las demás personas del mercado, es decir, obtiene una especie de monopolio protegido por el Derecho.
De la descripción anterior, parece que ambos campos del derecho pueden ser contradictorios, sobre todo cuando se analiza el tema de importaciones paralelas y los acuerdos verticales entre titulares de marcas y distribuidores autorizados, cuyo objetivo es excluir competidores.
Agotamiento de Derechos de Propiedad Intelectual
Para analizar la problemática, se debe revisar la doctrina del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual, la cual limita el control de los titulares de las marcas y patentes, una vez que los bienes han sido enajenados por un canal legítimo. Es decir, el agotamiento del derecho implica que el propietario de una marca no puede controlar el bien que lleva dicha marca, una vez que el mismo ha sido enajenado, de acuerdo con la base que dicha comercialización se dio con el consentimiento del titular de la marca. De esta forma, la doctrina del agotamiento establece la línea divisoria entre los derechos de propiedad intelectual y los derechos de propiedad del adquirente.
Dicha doctrina tiene diversos niveles, dependiendo del control que pierde el propietario de la marca, es decir, si es pérdida nacional, regional o internacional y, por tanto, no se puede oponer a un comercio paralelo.
Ausencia de Regulación Internacional
Es importante mencionar que el tratamiento de las importaciones o comercio paralelo no está regulada a nivel internacional. El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial no regula aspecto alguno de las importaciones paralelas. Por su parte, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio de la OMC, señala que ninguna de sus disposiciones, pueden ser utilizadas respecto a una controversia de agotamiento de derechos de propiedad intelectual. Por tanto, en caso de que un país miembro de la OMC permita importaciones paralelas, esto no puede ser alegado como violación al Acuerdo.
Por su parte, la Declaración de Doha clarifica que los países miembros de la OMC pueden escoger determinar la forma de tratar el tema de agotamiento de derechos de propiedad intelectual como mejor convenga a sus políticas internas.
En lo que respecta al TLCAN, el artículo 1701 señala que la protección de la propiedad intelectual no puede entenderse como una medida para limitar la libre circulación de bienes o servicios, lo cual ha sido interpretado para concluir que las importaciones paralelas están implícitamente permitidas en el contexto del TLCAN. Cabe señalar que los textos públicos del T-MEC tampoco prevén limitación alguna a las importaciones paralelas.
Regulación en México y Ambigüedad Práctica
En nuestra opinión, las importaciones paralelas están permitidas en México, ya que el artículo 92, fracción II de la Ley de Propiedad Industrial (LPI), dispone que el registro de una marca no producirá efecto alguno contra cualquier persona que comercialice, distribuya, adquiera o use el producto al que se aplica la marca registrada, luego que dicho producto hubiera sido introducido lícitamente en el comercio por el titular de la marca registrada o por la persona a quien le haya concedido licencia. En un segundo párrafo se establece que este supuesto comprende a la importación de los productos legítimos a los que se aplica la marca, que realice cualquier persona para su uso, distribución o comercialización en México.
Por su parte, el artículo 54 del Reglamento de la LPI señala que se presumirá que los productos que se importen son legítimos, siempre que: i) la introducción de los productos al comercio del país del que se importe se efectúe por la persona titular o licenciataria de la marca registrada; y ii) los titulares de la marca en México y el extranjero sean en la misma fecha en que ocurra la importación de los productos, la misma persona o miembros de un mismo grupo económico de interés o sus licenciatarios.
Sin embargo, desde 2012 se creó la Regla 3.1.17. de las Reglas Generales de Comercio Exterior,[5] que establece la obligación de declarar en los pedimentos la marca nominativa o mixta y su información relativa a la misma, para identificar la mercancía y distinguirla de otras similares. Esta disposición fue creada para combatir la piratería, pero en la práctica se utiliza de forma desmedida para “combatir” las importaciones paralelas, alegando que se trata de mercancías piratas.
Conclusiones
“Las importaciones paralelas están permitidas en México, ya que el artículo 92, fracción II de la LPI, dispone que el registro de una marca no producirá efecto alguno contra cualquier persona que comercialice, distribuya, adquiera o use el producto al que se aplica la marca registrada, luego que dicho producto hubiera sido introducido lícitamente en el comercio por el titular de la marca registrada o por la persona a quien le haya concedido licencia.”
Concordamos con aquellos análisis que señalan que permitir importaciones paralelas favorece la competitividad, ya que crea competencia entre la misma marca, lo cual beneficia a consumidores al obtener mejores precios por el mismo producto. Por ello, apoyamos el agotamiento internacional de los derechos de propiedad intelectual que permite el comercio paralelo. Sin embargo, estamos conscientes que los comerciantes paralelos sólo buscan maximizar su ganancia y no beneficiar a los consumidores de forma altruista.
Desde el punto de vista de los derechos de los consumidores, se debe considerar que un régimen internacional de agotamiento de derechos de propiedad intelectual favorece a los consumidores mexicanos. No obstante, la permisión de importaciones paralelas no puede ser irrestricta. En todo caso, los importadores paralelos deberían estar obligados a manifestar que no son el canal oficial de distribución en el país y que sus productos podrían no estar diseñados para el mercado mexicano.[6]
[1] “Parallel imports”. Glossary Term of the World Trade Organization. Disponible en: .2005) oko and ng EU Members p.lock s by the enforcement n Mexico or abroad. nsee
[2] Hazbo Skoko & Branka Krivokapic. Theory and Practice of Parallel Imports, (Proceedings of the 6th International Conference of the Faculty of Management Koper Congress Centre Bernardin, 2005), 468.
[3] Frederick M. Abbott. “Parallel Importation: Economic and Social Welfare Dimensions”. International Institute for Sustainable Development, 2007. Disponible en: http://www.iisd.org/pdf/2007/parallel_importation.pdf.
[4] Nancy T. Gallini, & Aidan Hollis. “A contractual approach to the gray market”. International Review of Law and Economics, Elsevier, vol. 19, núm. 1, marzo de 1999, pp. 1-21.
[5] Esta obligación aplica para las fracciones arancelarias contenidas en el Anexo 10, Apartado A, Sector 9 “Cigarros”; y en el Anexo 30, Apartado A, que entre otros productos comprende la ropa y el calzado.
[6] International Trademark Association. “Position Paper on Parallel Imports”. Inta, 2007. Disponible en: http://www.inta.org/Advocacy/Documents/INTAParallelImports2007.pdf.
Origen: El Mito de las Importaciones Paralelas. El Mercado Gris | Foro Jurídico